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《互联网治理的取证程序研究》成果简介
2017-03-06 14:39 作者: 

互联网治理的取证程序研究

 

魏钢等

  

一、成果的主要内容

(一)目的和意义

随着互联网、智能手机的普及,云计算、宽带中国战略的实施,信息网络社会已经逐渐到来。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第37次《中国互联网络发展状况统计报告》 显示,截至2015年12月,中国网民规模已经达6.88亿,互联网普及率达到50.3%,中国网站总数升至 423 万个。手机网民规模达6.20亿,网民中使用手机上网的人群占比提升至78.5%。这些数字表明,网络虚拟社会正在迅速地不断地扩展。伴随着网络社会发展的是,互联网违法甚至犯罪事件层出不穷。一些网站利用互联网传播黄赌毒等有害信息;一些网站直接传播侵犯著作权的电影、电视等作品;一些网站以刊载负面新闻为要挟,向有关单位敲诈勒索;一些网站假冒国家机关网站,实施诈骗等违法行为。如同现实空间需要依法治理一样,互联网空间同样需要依法治理。作为一个世界性难题,互联网治理是发达国家与发展中国家共同面对的问题。

中国国务院新闻办公室、国家互联网信息办公室主任王晨在《共同创造和平美好的网络空间》的主旨演讲中说,中国政府始终依法管理互联网,政府在互联网治理中有义务承担更大责任,发挥主导作用,并督促互联网企业自觉维护法律尊严和社会道德准则,采取包括技术措施在内的必要手段阻止违法和有害信息传播。从依法行政的视角看,要达到这一目的,实现对互联网信息进行有效治理,离不开对互联网内容数据的取证,这也是依法治理互联网的关键问题之一。

互联网数据具有虚拟性、易逝性、多样性、巨量性的特点,根据国家行政法律法规的要求,行政机关进行执法时,需对违法行为的发生承担证明责任,即必须获得符合法律规定的证据,才能依法查处违法网站。因此,如何对互联网数据进行合法取证,是互联网依法治理的前提和关键。

本研究报告从电子数据的基本概念入手,探索互联网数据这一特殊形态的电子数据的特点、分类,研究其在理论上的证据规则,进而探讨符合法律、符合程序以及证据规则的互联网数据取证程序及规则,为互联网管理部门依法治理互联网提供决策依据和实践指导。

本课题的研究,积极响应了国家依法治国战略的号召,以交叉学科的研究方法,从证据的视角,研究互联网治理中违法信息的取证程序问题。课题以应用研究为取向,有针对性地对互联网数据的取证进行调查和研究,提出了操作性强的规则和程序,研究成果提供给重庆市以及相关省市的主管部门作为决策参考,以提升对互联网内容的管理水平,促进互联网领域的依法治理。

(二)主要内容

1.研究报告第一章对互联网治理所面对的电子数据进行了理论上的分析,以奠定研究工作的基础。报告首先对“电子数据”这一术语在的使用和研究历程进行了回顾,界定了电子数据的内涵和外延,即:借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的,以电子形态存在的证明案件事实的数据(包括模拟数据与数字数据),可简言之为“以电子形态存在的数据”。电子数据是以“数据”形态存在的一个证据种类,以材料说的观点来看,证据内容是“信息”,即案件事实的信息;证据载体是“数据”(数字数据或模拟数据),案件“信息”依附于“数据”这一载体上。

2.研究报告第二章对互联网数据这一特殊的电子数据形态进行了研究。研究报告认为,互联网数据是指经由网络传输与交互所形成的电子数据。互联网数据因其“网络传输”的特性而区别于一般电子数据,常见的形态有:通信数据、网络日志记录、网页数据、即时通信数据、社交媒体数据等。具体包括了经由网络传输形成的传输计算机数据与特定形态的互联网数据。本章充分研究了互联网取证对象的复杂性,为进一步研究其特点做了理论铺垫。

3.研究报告第三章对互联网数据的特点与分类进行了深入的分析。互联网数据存在于虚拟空间之中,因此首要特性是“虚拟性”。互联网数据具有丰富的表现形态,本身具有“多样性”。互联网数据容易被修改比较脆弱,但由于它同时可以被恢复及记录操作行为,因此具有矛盾性。互联网数据可实现再生(复制、传输、存储等)无损耗,具有“无损耗再生”的特性。互联网数据可以依不同的标准可划分为不同类别。

4.研究报告第四章对互联网数据的证据规则进行了研究,以为制定切实可行的取证规则奠定理论基础。研究报告从传闻规则、最佳证据规则、非法证据排除规则三个方面对互联网数据的证据能力的特殊性进行论证,以比较法的视野,对实践中的问题辅以技术的视角进行深入的分析。

5.研究报告第五章依据我国法律、法规和规章的相关规定,参照相关的技术标准和行业标准,借鉴国内外电子数据、互联网数据取证的相关研究成果,按照互联网数据取证的流程,结合我国互联网管理与行政执法的实践,在前述四章对互联网数据的形式及特点、互联网数据的证据规则研究的基础上,为互联网管理与执法部门构建了适合我国国情的互联网数据取证的规则体系。

(三)基本观点和创新性

1.基本观点

(1)党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国,建设社会主义法治国家的战略部署。在信息网络领域,依法对互联网进行治理、推动网络社会规范有序发展,是全面贯彻和推进依法治国战略的重要举措。由此可见,“依法治网”是互联网内容治理的共识,也是党和政府确定的互联网治理的基本原则。

(2)随着信息网络社会的到来,传统的互联网治理方式和工具面临重大变革,如果使用传统的取证规则和不可信的技术对互联网数据进行取证,并依据由此获取的存在诸多缺陷的网页证据开展行政执法,不仅会损害行政执法的权威性,更可能引起执法行为本身的合法性危机。因此,必须变革治理方式,坚持依法(合法的规则)治网和以“网”(网络技术)治“网(互联网空间)相结合,才能实现互联网治理领域的依法行政。

(3)互联网数据取证是依法治理互联网空间的重要前提,互联网数据取证必须重视与研究互联网数据的特点。根据国家行政法律法规的要求,行政机关进行执法时,需对违法行为的发生承担证明责任,即必须获得符合法律规定的证据,才能依法查处违法网站。

(4)互联网数据是指经由网络传输与交互所形成的电子数据,具有虚拟性、易逝性、多样性、巨量性的特点。互联网数据可以分为事实信息数据和附属信息数据,行政机关在执法时,必须获取全面的数据,否则就无法提供互联网执法的依据。互联网数据的原件与普通证据不同,只要能够完整地获取互联网数据形成时的全部信息,并通过严格的证据保管链确保其自始至终不被篡改,其复制件与原件的效力相同。

2.创新点

(1)依法治网是互联网治理应遵循的基本原则,获取合法可信的互联网数据,是依法治理互联网的基本前提。互联网行政管理机关进行执法时,必须获得符合法律规定的证据,才能依法查处违法网站。目前诸多行政机关使用不可信的技术获取证据,这容易导致互联网治理的合法性危机。

(2)互联网数据具有虚拟性、易逝性、多样性、巨量性的特点,互联网数据的取证必须兼顾合法与效率两大原则,才能适应互联网执法的实际需要。

(3)在处理互联网数据的证据规则时,需首对该数据进行识别,再分别适用物证、书证和人证的规则。

(4)互联网数据中的事实信息数据是用来证明案件事实的数据;鉴真信息数据是指证明电子数据真实性的数据,其意义在于证明该数据的客观真实性。对于互联网数据而言,原始证据与传来证据之区分可能没有意义,因为传来证据可以与原始证据完全一致。

(5)对互联网数据应树立新的“原本性”标准,只要具备原本性的均为原件。互联网数据的原本性,是指互联网数据生成时所含有的全部案件信息的确定状态,包括事实信息与鉴真信息在形成后的完整状态,可以从时间、主体、再生、校验几个方面来判断电子数据的原本性。

(6)对于违反技术操作规范而获得的互联网数据,如果能够确认其真实性原本性的,应允许进行合理的补充与解释,该互联网数据不排除;如果无法确认互联网数据的真实性原本性的,则应当排除。

二、成果的价值和影响

(一)成果的学术价值

本课题研究以互联网治理实务为导向,研究互联网数据的概念、特点、分类、规则,最终服务于互联网管理与执法实践,具有强烈的实践导向性。本研究报告从电子数据的基本概念入手,探索互联网数据这一特殊形态电子数据的特点、分类,研究其在理论上的证据规则,进而为互联网治理设计了一套符合法律、符合程序以及证据规则的互联网数据取证程序及规则,为依法治理互联网提供了决策依据和实践指导。本课题的研究成果具有一定的创新性和学术参考价值。

(二)成果的应用价值

本课题研究设计了一套符合我国互联网治理需求的互联网数据取证程序规则(建议稿)。鉴于互联网数据容易被篡改,因此必须从技术和制度两个层面对其作为证据的真实性予以保障。从技术上,必须使用能够全面提取互联网网页的技术,该技术必须同时提取和固定事实信息和附属信息,并且确保在提取后证据自始至终不被篡改,如果进入司法程序,还应当确保能够对其真实性进行校验。从制度上,必须制定符合互联网数据特点的取证规则,该规则一方面能够规范执法人员的取证程序,一方面确保形成完整的证据保管链,指导实务人员对互联网数据的取证与保管过程。本项目研究最终形成的《互联网取证程序规则(建议稿)》,即是从技术和制度上确保互联网数据取证的合法性,严格依照本规则开展互联网数据取证工作,可以获取到合法可信的互联网数据。该建议规则已提交相关的互联网管理部门试用,取得了良好的效果。同时,该建议规则对于司法、工商管理、版权管理、文化执法等涉及互联网治理的相关领域,也具有一定的参考价值。

(三)成果的社会影响

本课题的理论研究成果和所提出的《互联网取证程序规则(建议稿)》对于相关的互联网管理和行政执法实践起到了一定的参考作用。目前,本课题的研究成果通过与相关的应用技术项目相结合,已经在重庆市以及相关省市的互联网信息管理部门得到了较广泛的应用。

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